2002年某建筑施工企业承接了中某盛世酒店幕墙工程。在业主方中某盛世房地产开发有限公司的授权下，某建筑施工企业同总承包方﹣-2局明亮建设有限公司签订了《分包合同》。中某盛世房地产开发有限公司虽不是《分包合同》的主体，却在合同的签字页甲方位置加盖了公章，且并未有任何授权委托人的签名。工程开工不久，因业主方资金问题导致工程停工。2003年业主方单方面发函要求解除这份《分包合同》。某建筑施工企业及时提供了工程进度量结算清单。次月在双方协商的基础上，业主方承诺在已经支付某建筑施工企业160万元工程款的基础上，再支付80万元解除《分包合同》，并在签订《解除合同协议》后一个月内支付。某建筑施工企业随即撤场，停止履行合同义务。直到次年5月，业主方仍未按承诺履行支付80万元。中某盛世房地产开发有限公司柜不支付价款，2007年7月某建筑施工企业依照《分包合同》中约定的仲裁条款，向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁申请，要求中某盛世房地产开发有限公司支付80万元承诺补偿金。

仲裁过程中，某建筑施工企业将《分包合同》、业主方要求解除《分包合同》的函件、业主方承诺支付80万元的函件一一向法庭举证。主张中某盛世房地产开发有限公司支付80万元的承诺真实、有效，应主动履行支付义务。但中某盛世房地产开发有限公司认为：1.其并不是该《分包合同》的主体，没有权利解除该分包合同，且现在总包方 Z 局明亮建设有限公司没有同某建筑施工企业办理解除合同的相关手续，现在如果武断地判令合同解除，会损害第三方总包的利益。2．函件中约定"在双方签订解除合同协议后的1--2个月内向某建筑施工企业支付80万元"，而某建筑施工企业在收到函件后并没有作出任何回复，双方更没有签订有关合同解除的协议。其发送函件要求支付80万元解除合同完全不是承诺，而是要约，该要约并未得到某建筑施工企业的承诺回复，所以该支付80万元的合同关系并未成立。3．某建筑施工企业在合同履行初期没有出具保函、工期也有所拖延，所以构成了违约，即便上述事实都成立，某建筑施工企业也应当承担违约责任，冲抵此部分欠款。

仲裁庭认为某建筑施工企业证据不充分，驳回某建筑施工企业对80万元的仲裁请求。

因不服仲裁裁决，某建筑施工企业于2008年6月4日向北京市第二中级人民法院申请撤销仲裁裁决，并且中某盛世房地产开发有限公司重新收集了相关新的证据，包括：中某盛世房地产开发有限公司在中某盛世酒店幕墙工程停工后一年项目重启的备案情况；中某盛世房地产开发有限公司同新的总承包方速某公司重新签订的承包合同。以上证据都能够证明中某盛世房地产开有限公司与原总承包方 Z 局明亮建设有限公司解除了总承包合同，某建筑施工企业与原总承包商之间的分包合同也自动解除。这样其承诺的解除工合同补偿费的支付条件成立。

由于某建筑施工企业仍未掌握证明某建筑施工企业已回复中某盛世房地产开发有限公司的补偿承诺的书面证据，所以法院不能完全支持某建筑施工企业的撤销仲裁申请。

法院判决﹣-法院虽没有支持某建筑施工企业撤销仲裁的申请，但中某盛世房地产开发有限公司迫于新证据可能给本案涉及的酒店项目运营权转让带来法律上的风险，所以经法院调解，中某盛世房地产开发有限公司向某建筑施工企业支付45万元从而清结双方在中某盛世酒店幕墙工程上的债权债务关系。

案件背景及启示﹣此案有三个方面值得我们借鉴。

（一）关于施工合同的主体问题本案中，业主方中某盛世房地产开发有限公司虽然在《分包合同》上加盖了公章，但他不是合同主体，不可能取代总承包方的主体地位，不可能代替总承包方承担责任、履行义务。而总承包方也不能借此推卸其责任，分包方除工程款支付和工程量审核事项外，不得向雇主主张权利。三方中有任何两方发生纠纷，均可以依照合同中的仲裁条款向选定的仲裁机构提起仲裁。

某建筑施工企业在接到业主关于解除合同的通知后，就认为业主是该分包合同的相对主体，业主方发出的解除合同指令就可以导致解除合同的后果，是不正确的。业主方中某盛世房地产开发有限公司不是该合同的主体，其发出的解除合同指令开不能必然导致解除合同的后果。所以，在履约过程中我们应认准合同主体，认清主体的权限。特别是当建筑施工企业与总包方签订工程合同时，虽然业主方事实上会参与工程现场的管理，但我们需要就合同范围内的事宜进行签证时，应该找总包方办理。

另外，在涉外工程合同中，我们经常采用 FIDIC 条款，涉及总承包方、分包方和雇主三方。合同主体为总承包方和分包方，雇主方只承担部分合同责任。因此，应区分雇主方和总包方的权利义务，切勿想视合同约定，越过总承包方直接与业主进行要约、签证。

（二）关于施工合同解除时应当履行的义务的问题；本案的另一个焦点在于双方签订的《分包合同》是否解除。当时情况是因为工程已经停工，某建筑施工企业收到业主的指令后，随即撤场，事实上产生合同解除的后果，双方也未继续履行合同义务。但由于没有办理书面协议，缺乏有效的书面证据证明双方达成解除合同的合意，并协商一致同意解除合同。所以，当合同面临解除时，某建筑施工企业应当签订书面合同解除协议并就已完成的施工内容和发生的费用办理结算，避免撤场之后产生纠纷。本案中，某建筑施工企业应当在撤场的同时，向业主方、总包方和监理方递送撤场报告，并要求对方签收，以证明终止履行的事实。（三）关于本案管辖权的问题

本案中，虽然中某盛世房地产开发有限公司没有对仲裁的管辖提出异议，但是仲裁条款只涉及工程款支付问题。本案中的80万元是解除合同后的补偿款，由业主方单方承诺，不属于工程款。80万元的支付可认为不在双方仲裁条款的范围之内。完全可以摒弃仲裁条款，直接向法院起诉，争取到更多的维护公司利益的机会。

法条摘要《中华人民共和国仲裁法》

第三条下列纠纷不能仲裁：

（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；

（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。

第四条当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。

第五条当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。

第九条仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。

裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。